A simplificação do divórcio

Vou comentar um pouco a lei que simplifica o divórcio.

Mas antes vou, mais uma vez, registrar o meu protesto contra todas as igrejas (em especial a Igreja Católica) que, sendo contra o divórcio como matéria de fé e moralidade, fazem de conta que se esquecem de que este é um país laico e tentam obrigar todos os brasileiros a viver conforme aquilo que consideram questão de fé e moralidade. Continuam a fazer isso até hoje.

Feito o protesto.

A LEGISLAÇÃO ANTERIOR

Só viemos a ter o divórcio no final de 1977 pela ação heróica e de longo prazo do Senador Nelson Carneiro, que tentou e insistiu, e continuou tentando e insistindo, até que conseguiu implantar o divórcio no Brasil – mas com uma série de limitações, que só foram admitidas para dar aos Católicos a impressão de que eles perdiam, mas não perdiam tanto (ou de tanto).

Ou vejamos.

A chamada Emenda Constitucional nº 1, de  17 de Outubro de 1969, que embora chamada de Emenda Constitucional era uma nova Constituição que a Ditadura Militar legava aos brasileiros (a primeira foi de 24 de Janeiro de 1967), baixada enquanto o Congresso estava fechado e, portanto, sem qualquer pretensão de participação, ainda que indireta, da população, dizia o seguinte, em seu Artigo 175:

“Art. 175. A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Podêres Públicos.

§ 1º – O casamento é indissolúvel.“

Diante do texto constitucional, o divórcio era simplesmente impossível.

Para que o Congresso pudesse, em 1977, aprovar uma “Lei do Divórcio”, era preciso mudar o texto constitucional. Foi isso que fez a Emenda Constitucional nº 9, de 28 de Junho de 1977, aprovada em decorrência do esforço do Senador Nelson Carneiro.

Essa emenda tinha dois artigos:

“Art. 1º O § 1º do artigo 175 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 175 – [caput do artigo inalterado]

§ 1º – O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos".

Art. 2º – A separação, de que trata o § 1º do artigo 175 da Constituição, poderá ser de fato, devidamente comprovada em Juízo, e pelo prazo de cinco anos, se for anterior à data desta emenda.”

Ou seja: com essa emenda o casamento deixou de ser indissolúvel, podendo ser dissolvido nos casos expressos em lei (na lei que viria a ser aprovada). Mas a Emenda Constitucional incluiu uma limitação: para que houvesse a dissolução do casamento teria de haver prévia separação judicial por mais de três anos (prazo que era aumentado para cinco anos se a separação for de fato e anterior à data da emenda).

A Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, a Lei do Divórcio, estabelece uma distinção entre “sociedade conjugal” e “casamento”.

Determina ela:

“Art. 2º. A sociedade conjugal termina:

I – pela morte de um dos cônjuges;
II – pela nulidade ou anulação do casamento;
III – pela separação judicial;
IV – pelo divórcio.”

O casamento válido, porém, como determina o Parágrafo Único, só termina pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio:

“Parágrafo único. O casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.”

Como o casamento nulo ou anulado não é válido, a redação do legislador deixa claro que a separação judicial põe fim à sociedade conjugal mas não põe fim ao casamento, a menos que seja seguida pelo divórcio que se estava aprovando). Caso ainda não divorciado (algo que só poderia acontecer depois da aprovação dessa lei), um casal, mesmo que separado judicialmente, continuaria,diante do que diz a lei, casado – e era por isso que nenhum dos dois poderia se casar novamente. Divorciando-se, agora, terminaria o casamento (e não só a sociedade conjugal) e cada um dos ex-cônjuges estaria livre para se casar novamente.

O artigo terceiro da lei determina:

“Art. 3º. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse dissolvido.”

Ou seja: a separação judicial põe fim a certos deveres entre os cônjuges, “como se o casamento fosse dissolvido” – mas sem dissolvê-lo!

O artigo quinto esclarece que, na ausência de uma separação judicial consensual, é possível que que um cônjuge solicite, unilateralmente, a separação, em cujo caso ela seria litigiosa, mas, nesta hipótese, ele terá de imputar ao outro cônjuge conduta inapropriada, a saber:

“Art. 5º. A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum.”

Isso quer dizer que, segundo o caput do artigo, só poderia entrar com ação de separação litigiosa o cônjuge disposto a imputar ao outro “conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum.”

Os dois primeiros parágrafos dessa artigo abrandam, porém, a força da lei:

“§ 1º A separação judicial pode, também, ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de 1 (um) ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituição.

§ 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de 5 (cinco) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.”

[Início de Parêntese]

O Novo Código Civil, de 2002, amplia as condições em que um cônjuge pode solicitar, unilateralmente, a separação judicial. Isto se dá no Artigo 1.573, que diz:

“Artigo 1.573:

Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I – Adultério;
II – Tentativa de morte;
III – Sevícia ou injúria grave;
IV – Abandono voluntário do lar conjugal durante um ano contínuo;
V – Condenação por crime infamante;
VI – Conduta desonrosa.

Parágrafo Único: O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.”

Muitos juristas e advogados vêm usando esse Parágrafo Único para procurar demonstrar que a cessação do amor, ou o que chamam de “desamor”, ainda que unilateral, pode embasar um pedido de separação litigiosa por parte do cônjuge que deixou de amar o outro, mesmo que este não seja culpado dos motivos elencados nos itens I a VI do artigo.

[Fim de Parêntese]

Voltamos, depois desse parêntese, à Lei do Divórcio.

O Artigo 25 da lei estipula:

“Art. 25 – A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges existente há mais de 3 (três) anos, contada da data da decisão ou da que concedeu a medida cautelar correspondente (Art. 8º), será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.”

Duas coisas importantes são previstas aqui:

Primeira, o divórcio só poderá ser requerido por quem estiver separado judicialmente há mais de três anos;

Segunda, a sentença que decretar o divórcio não fará referência à causa que determinou a separação.

[A Lei nº 8.408, de 13.2.1992 alterou o prazo de três anos para um ano.]

O Artigo 31 deixa o primeiro desses pontos mais claro ainda:

“Art. 31. Não se decretará o divórcio se ainda não houver sentença definitiva de separação judicial. . .“

O Artigo 40, que já faz parte das Disposições Finais e Transitórias, estipula, qualificando o prazo previsto no primeiro item:

“Art. 40. No caso de separação de fato, e desde que completados 5 (cinco) anos consecutivos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverá ser comprovado decurso do tempo da separação.”

[A Lei nº 7.841, de 17.10.1989, alterou o prazo de cinco para dois anos.]

Por fim, o Artigo 38 estipulava que o divórcio poderia ser requerido apenas uma vez:

“Art. 40 – O pedido de divórcio em qualquer dos seus casos somente poderá ser formulado uma vez.”

[Esse artigo foi revogado pela Lei nº 7.841, de 17.10.1989.]

Eis aí a legislação aprovada em 1977 (com a menção de algumas alterações posteriores).

A DISCUSSÃO RECENTE

Há uma discussão sucinta mas esclarecedora na Folha de S. Paulo de 09 de Julho de 2010 (apesar de uma professora da Getúlio Vargas ter tentado confundir as coisas, e as repórteres da Folha terem entrado na onda, talvez com a intenção de fazer a medida parecer controvertida — que não é, exceto aos olhos da Igreja Católica, que é simplesmente contra o divórcio).

Segundo tudo indica, transformar-se-á em lei, na próxima quarta-feira, com a oposição da Igreja Católica, a PEC apelidada de PEC do Divórcio Rápido (que deveria ter sido batizada de PEC do Divórcio Simplificado – ou, como preferem alguns, PEC do Casamento, porque ela beneficia aqueles que, estando separados, judicialmente ou de fato, estão ansiosos para poder se casar de novo).

A lei aprovada pelo Congresso elimina (inclusive da Constituição Federal) o instituto jurídico da "separação judicial" (que é o atual nome do antigo "desquite"). As pessoas casadas que querem se separar podem apelar direto para o divórcio, sem precisar cumprir prazo algum.

Hoje o divórcio só pode ser solicitado depois de um ano de separação judicial ou de dois anos de separação de fato, devidamente comprovada. Com a eliminação do instituto da separação judicial esses prazos são também eliminados e é possível requerer o divórcio a partir do momento em que o casal decide se separar.

Uma outra inovação importante é a seguinte.

Toda a discussão de "culpa" — quem é culpado pela separação — era feita no contexto do processo de separação judicial. A legislação sobre o divórcio não a contempla – na verdade, explicita, como vimos, que a causa da separação não será discutida no processo de divórcio. Assim, eliminada a separação judicial, fica também eliminada a discussão sobre de quem é a culpa pela separação (se é que ela pode ser atribuída). Com isso, simplifica-se consideravelmente o processo.

Na situação atual, se um dos cônjuges quer se separar, porque não ama mais o outro, mas este outro cônjuge não quer se separar, por qualquer razão, mesmo diante do quadro de "desamor" do parceiro, a questão se complica. O cônjuge que quer se separar pode entrar com um pedido de separação litigiosa. Mas, tradicionalmente, para entrar com esse pedido, precisaria alegar a "culpa" do parceiro que se recusa a conceder a separação. Nesse caso se inventavam "culpas" difíceis de provar ou negar, como "crueldade mental", coisas assim. Mais recentemente, porém, alguns juízes mais iluminados passaram a considerar o simples "desamor", o fato de um cônjuge deixou de amar o outro, mesmo que este se resigne a relevar esse "desamor", causa bastante para o pleito de separação judicial litigiosa. Embora o "desamor" não seja contemplado explicitamente no Código Civil como causa possível para uma concessão de separação em litígio, o Código Civil deixa, ao juiz, uma abertura que lhe permite conceder a separação litigiosamente pleiteada com base simplesmente no "desamor" de um parceiro pelo outro. Isso evita que o juiz seja levado à situação absurda de negar a separação pleiteada simplesmente porque o pleiteante não provou a "culpa" da outra parte.

Na minha opinião, a professora da Getúlio Vargas citada na matéria, e já mencionada atrás, está redondamente enganada. Eis o que ela diz, segundo a reportagem:

"A professora de direito na FGV-SP Regina Beatriz Tavares da Silva defende que a separação -ou pelo menos seus efeitos- deve ser mantida. Isso, diz ela, para possibilitar que a discussão de quem tem culpa pelo fim do casamento permaneça".

Ou seja, a professora da FGV acha que a separação DEVERIA ser mantida, porque GOSTARIA que a questão da culpa pudesse ser discutida. Independentemente do que ela acha que deve, ou do que ela gostaria que fosse o caso, os legisladores foram claros ao determinar que essas questões, em relação ao divórcio em si, serão águas passadas a partir da promulgação da lei, que se fará no próprio Congresso, sem necessidade de sanção presidencial, por se tratar de uma PEC.

Permanecem, porém, ainda, as questões relativas à guarda dos filhos (se houver), à divisão de bens (se houver), e ào pleito de pensão alimentícia por uma parte junto à outra (se houver).

Segundo tudo indica, processos de guarda de filhos, divisão de bens e de pensão alimentícia poderão ser iniciados paralelamente ao processo de divórcio, mas não prejudicarão o processo de divórcio, que poderá correr célere e ser decidido antes de que haja decisões nos outros casos. Isto é: o decreto de divórcio poderá sair bem antes da resolução dessas outras questões, liberando as partes para estabelecer novos relacionamentos sob o devido e freqüentemente desejado ordenamento jurídico (i.e., as partes poderão se casar oficialmente de novo, mesmo na pendência de questões relativas a filhos, bens e pensão).

Isso significa que, se uma parte foi (por exemplo) vítima de violência física por parte da outra, e, portanto, quer que esta parte (que cometeu a violência) seja declarada culpada, essa questão deve ser discutida em OUTRO PROCESSO, não no processo de divórcio — e a culpa poderá vir a ser atribuída a uma parte, mas pela violência cometida, não no contexto do pedido de divórcio.

Acho um enorme progresso: uma lição de civilidade.

Transcrevo, abaixo, duas matérias e um editorial da Folha de S. Paulo e um pequeno quadro da Gazeta do Povo.

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http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff0907201022.htm
Folha de S. Paulo
9 de Julho de 2010

Divórcio rápido já provoca dúvidas

Medida deve entrar em vigor na quarta-feira; extinção da separação divide opinião de especialistas em direito
Professora diz que separação ou seu efeito define a culpa pelo fim da união e pesa na decisão sobre pensão

GABRIELA GUERREIRO
JOHANNA NUBLAT
DE BRASÍLIA

A regra que acaba com os prazos hoje necessários para que se peça o divórcio deve entrar em vigor na próxima quarta-feira, mas ainda suscita dúvidas de como vai funcionar na prática.

Essa PEC (Proposta de Emenda Constitucional) agiliza o divórcio. Antes da nova regra, só era possível solicitar o divórcio após um ano da separação formal (judicial ou no cartório) ou dois anos da separação de fato (quando o casal deixa de ter vida em comum). E também tira da Constituição o termo "separação".

Essa segunda mudança, apesar de sutil, deve provocar questionamento e dúvida entre advogados e juízes.

Uma delas é se a separação -hoje um mecanismo intermediário no fim do casamento- realmente acaba.

A professora de direito na FGV-SP Regina Beatriz Tavares da Silva defende que a separação -ou pelo menos seus efeitos- deve ser mantida. Isso, diz ela, para possibilitar que a discussão de quem tem culpa pelo fim do casamento permaneça.

A definição de quem é culpado ocorre, hoje, apenas durante a separação -não existe no divórcio. A culpa pode vir de situações como adultério e violência física.

A mudança tem consequências na pensão alimentícia (quem é declarado culpado não recebe pensão integral, apenas o mínimo para sobreviver) ou no sobrenome (o culpado não pode usar o nome do ex).

"Se não for assim, a mulher que sustenta a casa e apanha do marido vai ter que pagar pensão", diz.

Segundo o juiz Marco Aurélio Costa, da 2º Vara de Família e Sucessões do Fórum Central de São Paulo, é possível que os casais queiram migrar a discussão da culpa para o divórcio, pelo menos num primeiro momento.

Para o IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família), idealizador da PEC, é o fim da separação e da discussão da culpa. Isso porque retirar a menção à separação da Constituição significa apagá-la também das leis comuns, diz Paulo Lôbo, integrante do instituto.

Quem hoje é separado continuará separado, defende Lôbo. Processos de separação ainda em curso, porém, deverão ser convertidos em pedidos de divórcio.

"Quem vai optar pela separação se é possível um caminho mais curto?", questiona a juíza Daniela Ferreira, da 1ª Vara da Família do Rio.

http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff0907201024.htm

Divórcio será "rapidíssimo", diz professor

COLABORAÇÃO PARA A FOLHA

A aprovação da PEC do divórcio direto foi a "maior revolução do direito da família desde 1988", na opinião do professor de direito civil da USP José Fernando Simão.

Isso porque o divórcio ficará "rapidíssimo" e não será preciso estabelecer a culpa pelo fim do casamento, como havia na etapa de separação judicial, agora eliminada.

Agora, ele diz que será possível pedir o divórcio e, em processos paralelos, se necessários, discutir questões como guarda de filhos, pensão alimentícia ou indenização por danos morais ou agressão.

"A pessoa não conseguia terminar o casamento. Agora ela vai discutir essas questões do mesmo jeito, mas vai poder prosseguir com sua vida".

Para ele, o tempo da separação não ajuda os casais a se reconciliarem. "A experiência mostra que um número ínfimo de casais se reconcilia."

(CMC)

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Editorial da Folha concorda com a minha tese.

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http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz1007201002.htm
Folha de S. Paulo
10 de Julho de 2010

Editoriais
editoriais@uol.com.br

Divórcio imediato

Não se sustentam as razões comumente alegadas para a manutenção do modelo até aqui vigente de divórcio no país. Ainda que em decisão consensual, as partes se viam obrigadas a cumprir prazos e formalidades antes de o fim do casamento ser oficialmente aceito pela Justiça.

O rompimento do vínculo entre dois adultos só podia ser requisitado após um ano da separação de fato (quando os ex-cônjuges passam a viver em casas distintas) ou formal (registrada, como convém à tradição cartorial brasileira).

Tais exigências foram suprimidas pelo Congresso nesta quarta-feira. Pedidos de divórcio poderão ser feitos de forma imediata pelo casal assim que a nova regra entrar em vigor, na próxima semana.

Para os defensores do modelo anterior, a separação prévia prevenia decisões precipitadas ao oferecer tempo para uma avaliação mais serena da situação.

Há também quem alerte para o risco de injustiças, com a supressão da etapa prévia ao divórcio. Formalmente, é na separação que hoje se determina a "culpa" pelo fim de um casamento. Classificado desta forma, um ex-marido que agrida a mulher, por exemplo, perde direitos. Parece claro, no entanto, que questões dessa ordem podem ser dirimidas em ações paralelas à do divórcio.

O excesso de exigências burocráticas apenas acrescentava entraves e prolongava um processo inevitavelmente penoso -além de impor a desnecessária tutela do Estado sobre um tema eminentemente privado. É acertada a decisão dos legisladores.

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Eis, por fim, um esboço cronológico da questão:

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http://www.gazetadopovo.com.br/vidaecidadania/conteudo.phtml?id=1023167

Evolução:

Foram várias as mudanças na legislação brasileira sobre o divórcio:

1893 – Primeira proposta divorcista é apresentada no Parlamento, mas rejeitada.

1916 – O Código Civil prevê o desquite como fim da sociedade conjugal, mas só há dissolução do casamento por morte. Adultério, injúria grave ou abandono volun­­tá­­rio do lar por dois anos contínuos são alguns dos fundamentos necessários para o desquite.

1952 – Emenda Constitucional que tenta acabar com o vínculo indissolúvel no casamento civil é rejeitada pela Câmara.

1977 – A separação judicial e o divórcio são estabelecidos; o divórcio pode ser pedido depois de três anos de separação judicial e apenas uma vez na vida.

1988 – Nova Constituição prevê o divórcio após um ano de sepa­­ra­­ção judicial ou dois de separação de fato.

2010 – O Senado aprova o fim dos prazos para o divórcio e tira da Constituição a figura da separação.

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Em Salto, 10 de Julho de 2010

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